2012年监理工程师考试《合同管理》知识要点一

时间：2012-03-06  来源：建设工程网  编辑：  打印

建设工程合同管理法律基础

考纲要求：

了解：合同的公证与鉴证。

熟悉：代理关系；建筑工程一切险。

掌握：合同法律关系；合同担保。

了解部分：

一、合同的公证

(一)合同公证的概念

合同公证，是指国家公证机关根据当事人双方的申请，依法对合同的真实性与合法性进行审查并予以确认的一种法律制度。我国的公证机关是公证处。

公证机关进行公证的依据是当事人的申请，这是自愿原则的主要体现。

(二)合同的公证程序

合同的公证程序

二、合同的鉴证

(一)合同鉴证的概念和原则

合同鉴证，是指合同管理机关根据当事人双方的申请对其所签订的合同进行审查，以证明其真实性和合法性，并督促当事人双方认真履行的法律制度。我国的鉴证机关是县级以上工商行政管理局。

我国的合同鉴证实行的是自愿原则，合同鉴证根据双方当事人的申请办理。2012年监理工程师考试时间

(二)合同鉴证的管辖和鉴证审查的内容

合同鉴证应当审查以下主要内容：

(1)不真实、不合法的合同；

(2)有足以影响合同效力的缺陷且当事人拒绝更正的；

(3)当事人提供的申请材料不齐全，经告知补正而没有补正的；

(4)不能即时鉴证，而当事人又不能等待的；

(5)其他依法不能鉴证的。

(三)合同鉴证的作用

合同鉴证的作用有以下几点：

(1)经过鉴证审查，可以使合同的内容符合国家的法律、行政法规的规定，有利于纠正违法合同；

(2)经过鉴证审查，可以使合同的内容更加完备，预防和减少合同纠纷；

(3)经过鉴证审查，便于合同管理机关了解情况，督促当事人认真履行合同，提高履约率。

三、合同公证与鉴证的相同点与区别

(一)合同公证与鉴证的相同点

原则、内容和范围、目的相同。

合同公证与鉴证，除另有规定外，都实行自愿申请原则；合同鉴证与公证的内容和范围相同；合同鉴证与公证的目的都是为了证明合同的合法性与真实性。

(二)合同公证与鉴证的区别

1．合同公证与鉴证的性质不同

合同鉴证是工商行政管理机关依据《合同鉴证办法》行使的行政管理行为。而合同公证则是司法行政管理机关领导下的公证机关依据《公证暂行条例》行使公证权所作出的司法行政行为。

2．合同公证与鉴证的效力不同

经过公证的合同，其法律效力高于经过鉴证的合同。按照《民事诉讼法》的规定，经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。对于追偿债款、物品的债权文书，经过公证后，文书还有强制执行的效力。而经过鉴证的合同则没有这样的效力，在诉讼中仍需要对合同进行质证，人民法院应当辨别真伪，审查确定其效力。

3．合同公证与鉴证的适应范围不同

公证作为司法行政行为，按照国际惯例，在我国域内和域外都有法律效力。而鉴证作为行政管理行为，其效力只能限于我国国内。2012年监理工程师报名时间

熟悉部分：

一、代理关系

(一)代理的概念和特征

代理是代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的、其民事责任由被代理人承担的法律行为。代理具有以下特征（学员应根据教材的内容，理解下列特征是非常重要的）：

1．代理人必须在代理权限范围内实施代理行为

2．代理人以被代理人的名义实施代理行为

3．代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意志

4．被代理人对代理行为承担民事责任

(二)代理的种类

以代理权产生的依据不同，可将代理分为委托代理、法定代理和指定代理。

1．委托代理

委托代理，是基于被代理人对代理人的委托授权行为而产生的代理。在委托代理中，被代理人所作出的授权行为属于单方的法律行为，仅凭被代理人一方的意思表示，即可以发生授权的法律效力。被代理人有权随时撤销其授权委托。代理人也有权随时辞去所受委托。但代理人辞去委托时，不能给被代理人和善意第三人造成损失，否则应负赔偿责任。

在建设工程中涉及的代理主要是委托代理，如果授权范围不明确，则应当由被代理人向第三人承担民事责任，代理人负连带责任，代理人的连带责任是在被代理人无法承担责任的基础上承担的。

2．法定代理

法定代理是指根据法律的直接规定而产生的代理。法定代理主要是为维护无行为能力或限制行为能力人的利益而设立的代理方式。

3．指定代理

指定代理，是根据人民法院和有关单位的指定而产生的代理。指定代理只在没有委托代理人和法定代理人的情况下适用。在指定代理中，被指定的人称为指定代理人，依法被指定为代理人的，如无特殊原因不得拒绝担任代理人。

(三)无权代理

无权代理是指行为人没有代理权而以他人名义进行民事、经济活动。无权代理包括以下几种情况：

(1)没有代理权而为代理行为；

(2)超越代理权限为代理行为；

(3)代理权终止为代理行为。

对于无权代理行为，“被代理人”可以根据无权代理行为的后果对自己有利或不利的原则，行使“追认权”或“拒绝权”。行使追认权后，将无权代理行为转化为合法的代理行为。但“本人知道他人以自己的名义实施民事行为不作否认表示的，视为同意”。

（四）代理关系的终止

1．委托代理关系的终止

（1）代理期间届满或者代理事项完成

（2）被代理人取消委托或代理人辞去委托

（3）代理人死亡或代理人失去民事行为能力

（4）作为被代理人或者代理人的法人终止

2．指定代理或法定代理关系的终止

（1）被代理人取得或者恢复民事行为能力

（2）被代理人或代理人死亡

（3）指定代理的人民法院或指定单位撤销指定

（4）监护关系消灭

一、建筑工程一切险

1．概述

建筑工程一切险是承保各类民用、工业和公用事业建筑工程项目，包括道路、桥梁、水坝、港口等，在建造过程中因自然灾害或意外事故而引起的一切损失的险种。

建设工程一切险往往还加保第三者责任险。第三者责任险是指凡在工程期间的保险有效期内因在工地上发生意外事故造成在工地及邻近地区的第三者人身伤亡或财产损失，依法应由被保险人承担的经济赔偿责任。

2．投保人与被保险人

《建设工程施工合同(示范文本)》规定，工程开工前，发包人应当为建设工程办理保险，支付保险费用。因此，采用《建设工程施工合同(示范文本)》签订合同，应当由发包人投保建设工程一切险。

建筑工程一切险的被保险人则范围较宽，所有在工程进行期间，对该项工程承担一定风险的有关各方(即具有可保利益的各方)，均可作为被保险人。如果被保险人不止一家，则各家接受赔偿的权利以不超过其对保险标的的可保利益为限。被保险人可以包括：(1)业主或工程所有人；(2)承包人或者分包人；(3)技术顾问，包括业主聘用的建筑师、工程师及其他专业顾问。

3．责任范围

保险人对下列原因造成的损失和费用负责赔偿：(1)自然事件，指地震、海啸、雷电、飓风、台风、龙卷风、风暴、暴雨、洪水、水灾、冻灾、冰雹、地崩、山崩、雪崩、火山爆发、地面下陷下沉及其他人力不可抗拒的破坏力强大的自然现象；(2)意外事故，指不可预料的以及被保险人无法控制并造成物质损失或人身伤亡的突发性事件，包括火灾和爆炸。

4．除外责任（学员应理解或记住除外责任的全部内容）2012年监理工程师考试报名

保险人对下列各项原因造成的损失不负责赔偿（仅指建筑工程一切险物质损失部分，不包括第三者责任险）：(1)设计错误引起的损失和费用；(2)自然磨损、内在或潜在缺陷、物质本身变化、自燃、自热、氧化、锈蚀、渗漏、鼠咬、虫蛀、大气(气候或气温)变化、正常水位变化或其他渐变原因造成的保险财产自身的损失和费用；(3)因原材料缺陷或工艺不善引起的保险财产本身的损失以及为换置、修理或矫正这些缺点错误所支付的费用；(4)非外力引起的机械或电气装置的本身损失，或施工用机具、设备、机械装置失灵造成的本身损失；(5)维修保养或正常检修的费用(6)档案、文件、账簿、票据、现金、各种有价证券、图表资料及包装物料的损失；(7)盘点时发现的短缺；(8)领有公共运输行驶执照的，或已由其他保险予以保障的车辆、船舶和飞机的损失；(9)除非另有约定，在保险工程开始以前已经存在或形成的位于工地范围内或其周围的属于被保险人的财产的损失；(10)除非另有约定，在本保险单保险期限终止以前，保险财产中已由工程所有人签发完工验收证书或验收合格或实际占有或使用或接受的部分。

5．第三者责任险（保险责任）

建筑工程一切险如果加保第三者责任险，则保险人对下列原因造成的损失和费用，负责赔偿：(1)在保险期限内，因发生与所保工程直接相关的意外事故引起工地内及邻近区域的第三者人身伤亡、疾病或财产损失；(2)被保险人因上述原因而支付的诉讼费用以及事先经保险人书面同意而支付的其他费用。

6．赔偿金额

保险人对每次事故引起的赔偿金额以法院或政府有关部门根据现行法律裁定的应由被保险人偿付的金额为准，但在任何情况下，均不得超过保险单明细表中对应列明的每次事故赔偿限额。在保险期限内，保险人经济赔偿的最高赔偿责任不得超过本保险单明细表中列明的累计赔偿限额。

7．保险期限

建筑工程一切险的保险责任自保险工程在工地动工或用于保险工程的材料、设备运抵工地之时起始，以先发生者为准，但不早于保险单明细表中列明的建筑期保险开始时间。至工程所有人对部分或全部工程签发完工验收证书或验收合格，或工程所有人实际占用或使用或接受该部分或全部工程之时终止，以先发生者为准。但在任何情况下，保险人承担损害赔偿义务的期限不超过保险单明细表中列明的建筑期保险终止日。

掌握部分：

一、合同法律关系的构成

(一)合同法律关系的概念

法律关系是一定的社会关系在相应的法律规范的调整下形成的权利义务关系。法律关系的实质是法律关系主体之间存在的特定权利义务关系。合同法律关系是一种重要的法律关系。

(二)合同法律关系主体

1．自然人

2．法人

法人应当具备以下条件：

(1)依法成立。

(2)有必要的财产或者经费。

(3)有自己的名称、组织机构和场所。。

(4)能够独立承担民事责任

3．其他组织

法人以外的其他组织也可以成为合同法律关系主体，主要包括：法人的分支机构，不具备法人资格的联营体、合伙企业、个人独资企业等。这些组织应当是合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。其他组织与法人相比，其复杂性在于民事责任的承担较为复杂。

(三)合同法律关系的客体

合同法律关系客体，是指参加合同法律关系的主体享有的权利和承担的义务所共同指向的对象

1．物

法律意义上的物是指可为人们控制、并具有经济价值的生产资料和消费资料，可以分为动产和不动产、流通物与限制流通物，、特定物与种类物等。

2．行为

法律意义上的行为是指人的有意识的活动。2012年监理工程师报名时间

3．智力成果

智力成果是通过人的智力活动所创造出的精神成果，包括知识产权、技术秘密及在特定情况下的公知技术。

(四)合同法律关系的内容

合同法律关系的内容是指合同约定和法律规定的权利和义务。

1．权利

权利是指合同法律关系主体在法定范围内，按照合同的约定有权按照自己的意志作出某种行为。

2．义务

义务是指合同法律关系主体必须按法律规定或约定承担应负的责任。

二、合同法律关系的产生、变更与消灭

(一)法律事实的概念

能够引起合同法律关系产生、变更和消灭的客观现象和事实，就是法律事实。法律事实包括行为和事件。

(二)行为

行为是指法律关系主体有意识的活动，能够引起法律关系发生变更和消灭的行为，包括作为和不作为两种表现形式。

行为还可分为合法行为和违法行为。

此外，行政行为和发生法律效力的法院判决、裁定以及仲裁机构发生法律效力的裁决等，也是一种法律事实，也能引起法律关系的发生、变更、消灭。

(三)事件

事件是指不以合同法律关系主体的主观意志为转移而发生的，能够引起合同法律关系产生、变更、消灭的客观现象。这些客观事件的出现与否，是当事人无法预见和控制的。

事件可分为自然事件和社会事件两种。

一、合同担保

一)担保的概念

担保是指当事人根据法律规定或者双方约定，为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度。担保通常由当事人双方订立担保合同。担保合同是被担保合同的从合同，被担保合同是主合同，主合同无效，从合同也无效。但担保合同另有约定的按照约定。

担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。

二)担保方式

《担保法》规定的担保方式：保证、抵押、质押、留置和定金。

(一)保证

1．保证的概念和方式

保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证法律关系至少有三方参加，即保证人、被保证人(债务人)和债权人。

保证的方式有两种，即一般保证和连带责任保证。

一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担责任的保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担担保责任。监理工程师报考条件

连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

注意：在具体合同中，担保方式由当事人约定，如果当事人没有约定或者约定不明确的，则按照连带责任保证承担保证责任。这是对债权人权利的有效保护。

2．保证人的资格

具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。但是，以下组织不能作为保证人：

(1)企业法人的分支机构、职能部门。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

(2)国家机关。经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外

(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。

3．保证合同的内容

保证合同应包括以下内容：

(1)被保证的主债权种类、数额；

(2)债务人履行债务的期限；

(3)保证的方式；

(4)保证担保的范围；

(5)保证的期间；

(6)双方认为需要约定的其他事项。

4．保证责任

保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。一般保证的保证人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

保证期间债权人与债务人协议变更主合同或者债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的按照约定。

(二)抵押

1．抵押的概念

抵押是指债务人或者第三人向债权人以不转移占有的方式提供一定的财产作为抵押物，用以担保债务履行的担保方式。

2．抵押物（学员应区别可以抵押和不可以抵押的财产）

债务人或者第三人提供担保的财产为抵押物。由于抵押物是不转移占有的，因此能够成为抵押物的财产必须具备一定的条件。

(1)抵押人所有的房屋和其他地上定着物；

(2)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；

(3)抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物；

(4)抵押人依法有权处置的国有机器、交通运输工具和其他财产；

(5)抵押人依法承包并经发包人同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；

(6)依法可以抵押的其他财产。

下列财产不得抵押：

(1)土地所有权；

(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权；

(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫

生设施和其他社会公益设施；

(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产；

(5)依法被查封、扣押、监管的财产；

(6)依法不得抵押的其他财产。

3．抵押的效力

抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。当事人也可以约定抵押担保的范围。

4．抵押权的实现

债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

(三)质押

1．质押的概念

质押，是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，用以担保债权履行的担保。质权是一种约定的担保物权，以转移占有为特征。

2．质押的分类

质押可分为动产质押和权利质押。

动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。能够用作质押的动产没有限制。

权利质押一般是将权利凭证交付质押人的担保。可以质押的权利包括：

(1)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；

(2)依法可以转让的股份、股票；

(3)依法可以转让的商标专用权、专利权、着作权中的财产权；

(4)依法可以质押的其他权利。

(四)留置

留置，是指债权人按照合同约定占有对方(债务人)的财产，当债务人不能按照合同约定期限履行债务时，债权人有权依照法律规定留置该财产并享有处置该财产得到优先受偿的权利。

注意：

（1）留置权以债权人合法占有对方财产为前提；并且债务人的债务已经到了履行期。

（2）由于留置是一种比较强烈的担保方式，必须依法行使，不能通过合同约定产生留置权。依《担保法》规定，能够留置的财产仅限于动产，且只有因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债权人才有可能实施留置。

(五)定金

定金，是指当事人双方为了保证债务的履行，约定由当事人一方先行支付给对方一定数额的货币作为担保。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%，定金合同要采用书面形式，并在合同中约定交付定金的期限，定金合同从实际交付定金之日生效。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。

定金罚则：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

考纲要求：

了解：合同的类别；格式条款；缔约过失责任。

熟悉：无效合同与可变更、可撤销合同；合同的转让与合同履行的债权债务转移；合同的形式。

掌握：要约与承诺；

了解部分：

一、合同的类别

从不同的角度可以对合同作不同的分类。

(一)《合同法》的基本分类

《合同法》分则部分将合同分为15类：买卖合同；供用电、水、气、热力合同；赠与合同；借款合同；租赁合同；融资租赁合同；承揽合同；建设工程合同；运输合同；技术合同；保管合同；仓储合同；委托合同；行纪合同；居间合同。这可以认为是《合同法》对合同的基本分类，《合同法》对每一类合同都作了较为详细的规定。

(二)其他分类

其他分类是侧重学理分析的，《合同法》中也有涉及。2012年注册监理工程师报名时间

1．计划与非计划合同

2．双务合同与单务合同

双务合同是当事人双方相互享有权利和相互负有义务的合同。大多数合同都是双务合同，如建设工程合同。单务合同是指合同当事人双方并不相互享有权利、负有义务的合同。如赠与合同。

3．诺成合同与实践合同

诺成合同是当事人意思表示一致即可成立的合同。实践合同则要求在当事人意思表示一致的基础上，还必须交付标的物或者其他给付义务的合同。

4．主合同与从合同

主合同是指不依赖其他合同而独立存在的合同。从合同是以主合同的存在为存在前提的合同。主合同的无效、终止将导致从合同的无效、终止，但从合同的无效、终止不能影响主合同。担保合同是典型的从合同。

5．有偿合同与无偿合同

有偿合同是指合同当事人双方任何一方均须给予另一方相应权益方能取得自己利益的合同。而无偿合同的当事人一方无须给予相应权益即可从另一方取得利益。在市场经济中，绝大部分合同都是有偿合同。

6．要式合同与不要式合同

如果法律要求必须具备一定形式和手续的合同，称为要式合同。反之，法律不要求具备一定形式和手续的合同，称为不要式合同。

（三）合同的形式

合同的形式可以分为书面形式、口头形式和其他形式。书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、传真、电传、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式；口头形式是以语言形式表现合同内容的合同；其他形式是包括公证、审批、登记等形式。

二、格式条款

格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商即采用的条款。格式条款又被称为标准条款，提供格式条款的相对人只能在接受格式条款和拒签合同两者之间进行选择。格式条款既可以是合同的部分条款为格式条款，也可以是合同的所有条款为格式条款。

注意：（1）对格式条款的理解发生争议的，按照通常理解予以解释；（2）有两种以上解释的，应当作出不利于格式条款提供一方的解释；（3）在格式条款和非格式条款不一致时，应当采用非格式条款。

三、缔约过失责任

(一)缔约过失责任的概念

缔约过失责任，是指在合同缔结过程中，当事人一方或双方因自己的过失而致合同不成立、无效或被撤销，应对信赖其合同为有效成立的相对人赔偿基于此项信赖而发生的损害。缔约过失责任既不同于违约责任，也有别于侵权责任，是一种独立的责任（属于先合同义务）。

(二)缔约过失责任的构成

缔约过失责任是针对合同尚未成立应当承担的责任，

1．缔约一方受有损失

2．缔约当事人有过错

3．合同尚未成立

4．缔约当事人的过错行为与该损失之间有因果关系

(三)承担缔约过失的情形

1．假借订立合同，恶意进行磋商

2．故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况

3．有其他违背诚实信用原则的行为

4．违反缔约中的保密义务

熟悉部分：

四、无效合同与可变更、可撤销合同

(一)无效合同的概念

无效合同是指当事人违反了法律规定的条件而订立的，国家不承认其效力，不给予法律保护的合同。无效合同从订立之时就不具有法律效力。2012年监理工程师考试时间

(二)合同无效的情形

(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立，损害国家利益的合同

(2)恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同

(3)以合法形式掩盖非法目的的合同

(4)损害社会公共利益

(5)违反法律、行政法规的强制性规定的合同

合同中的免责条款无效

合同免责条款，是指当事人约定免除或者限制其未来责任的合同条款。当然，并不是所有的免责条款都无效，合同中的下列免责条款无效：

(1)造成对方人身伤害的；

(2)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

(三)无效合同的确认

无效合同的确认权归人民法院或者仲裁机构，合同当事人或其他任何机构均无权认定合同无效。

(四)无效合同的法律后果

合同被确认无效后，合同规定的权利义务即为无效。履行中的合同应当终止履行，尚未履行的不得继续履行。对因履行无效合同而产生的财产后果应当依法进行处理。

1．返还财产

2．赔偿损失（按过错的大小赔偿损失）

3．追缴财产，收归国有

(五)可变更或可撤销合同的概念和种类

可变更或可撤销的合同，是指欠缺生效条件，但一方当事人可依照自己的意思使合同的内容变更或者使合同的效力归于消灭的合同。如果合同当事人对合同的可变更或可撤销发生争议，只有人民法院或者仲裁机构有权变更或者撤销合同。可变更或可撤销的合同不同于无效合同，①当事人提出请求是合同被变更、撤销的前提，人民法院或者仲裁机构不得主动变更或者撤销合同。②当事人如果只要求变更，人民法院或者仲裁机构不得撤销其合同。

有下列情形之一的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销其合同：

1．因重大误解而订立的合同；

2．在订立合同时显失公平的合同；

3．以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。

一、效力待定的合同

（一）效力待定的合同

合同成立后，其是否生效暂时不能确定，生效与否取决于合同成立后的后续行为。

1、限制民事行为能力人订立的合同

2、无代理权人订立的合同

3、无处分权人处分他人财产订立的合同

无处分权人订立的合同，一般情况下无效。但下列两种情况下合同有效：

（1）经权利人追认，订立的合同有效；

（2）无处分权人通过订立合同取得财产的处分权。

（二）表见代理人订立的合同

1、表见代理的概念

“表见代理”是善意相对人通过被代理人的行为足以相信无权代理人具有代理权的代理。

2、表见代理的条件

（1）表见代理是无权代理

（2）客观上存在让相对人相信行为人具备代理权的理由2012年监理工程师考试时间

（3）相对人善意且无过失

3、法律后果

表见代理的代理行为有效，其后果由被代理人承担。

（三）法定代表人、负责人超越权限订立的合同

《合同法》规定：“法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”

六、合同的转让

合同的转让包括债权转让和债务承担两种情况，当事人也可将权利义务一并转让。

(一)债权转让

债权转让是指合同债权人通过协议将其债权全部或者部分转让给第三人的行为。债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。法律、行政法规规定转让权利应当办理批准、登记手续的，应当办理批准、登记手续。但下列情形债权不可以转让：

(1)根据合同性质不得转让；

(2)根据当事人约定不得转让；

(3)依照法律规定不得转让。

(二)债务承担

债务承担是指债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的情况。

(三)权利和义务同时转让

当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。
　　七、合同履行的债权债务转移（代为履行）

1．债务人向第三人履行债务

合同内可以约定由债务人向第三人履行部分义务。这种情况的法律关系的特点表现为：

(1)债权的转让在合同内有约定，但不改变当事人之间的权利义务关系；

(2)在合同履行期限内，第三人可以向债务人请求履行，债务人不得拒绝；

(3)对第三人履行债务原则上不能增加履行的难度和履行费用，否则增加费用部分应由合同当事人的债权人给予补偿；

(4)债务人未向第三人履行债务或履行债务不符合约定，应向合同当事人的债权人承担违约责任，即仍由合同当事人依据合同追究对方的违约责任，第三人没有此项权利，他只能将违约的事实和证据提交给合同的债权人。

2．由第三人向债权人履行债务

合同内可以约定由第三人向债权人履行部分义务，如施工合同的分包。这种情况的法律关系特点表现为：

(1)部分义务由第三人履行属于合同内的约定，但当事人之间的权利义务关系并不因此而改变；

(2)在合同履行期限内，债权人可以要求第三人履行债务，但不能强迫第三人履行债务；

(3)第三人不履行债务或履行债务不符合约定，仍由合同当事人的债务方承担违约责任，即债权人不能直接追究第三人的违约责任。

八、合同的形式

(一)合同形式的概念和分类

合同的形式是当事人意思表示一致的外在表现形式。一般认为，合同的形式可分为书面形式、口头形式和其他形式。

(二)合同形式的原则

《合同法》在合同形式上的要求是以不要式为原则的。2012年监理工程师报名时间

(三)合同形式欠缺的法律后果

《合同法》规定的合同形式的不要式原则的一个重要体现还在于：即使法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行了主要义务，对方接受的，该合同成立。采用书面形式订立合同的，在签字盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

掌握部分

九、要约与承诺

(一)要约

1．要约的概念和条件

①要约是希望和他人订立合同的意思表示。②提出要约的一方为要约人，③接受要约的一方为受要约人。要约人上特定的，受要约人既可以是特定的，也可以是不特定的。要约应具备以下条件：④（1）内容具体确定；⑤（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

2．要约邀请

要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。比如价目表的寄送、招标公告、商业广告、招股说明书等，即是要约邀请。

商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

3．要约的撤回和撤销

要约撤回，是指要约在发生法律效力之前，欲使其不发生法律效力而取消要约的意思表示。要约人可以撤回要约，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或同时到达受要约人。

要约撤销，是要约在发生法律效力之后，要约人欲使其丧失法律效力而取消该项要约的意思表示。要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

(二)承诺

1．承诺的概念和条件

承诺是受要约人作出的同意要约的意思表示。

承诺具有以下条件：

(1)承诺必须由受要约人作出。

(2)承诺只能向要约人作出。

(3)承诺的内容应当与要约的内容一致。

(4)承诺必须在承诺期限内发出。

2．承诺的期限

承诺必须以明示的方式，在要约规定的期限内作出。要约没有规定承诺期限的，视要约的方式而定。

4．承诺的撤回

承诺的撤回是承诺人阻止或者消灭承诺发生法律效力的意思表示。承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。

(三)要约和承诺的生效

《合同法》规定，要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人任何系统的首次时间，视为到达时间。承诺应当以通知的方式作出，根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。承诺的通知送达给要约人时生效。

(四)合同的成立--当事人双方意思表示一致时合同成立

1．不要式合同的成立

合同成立是指合同当事人对合同的标的、数量等内容协商一致。如果法律法规、当事人对合同的形式、程序没有特殊的要求，则承诺生效时合同成立。

2．要式合同的成立

当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。

第一章 建设工程合同管理法律基础

建设工程合同相关法律体系：

1、《中华人民共和国合同法》------必须适用

2、建设部与国家工商行政管理局联合颁布:《建设工程施工合同（示范文本）》、《建设工程勘察合同（示范文本）》、《建设工程设计合同（示范文本）》、《建设工程委托监理合同（示范文本）》，以上示范文本尽管不是法律、法规，只是推荐使用的文本，对于当事人无强制性，但对减少合同争议，完善合同管理起到了极大的推动作用。

3．建设工程相关法律体系：基本法律--《民法通则》，规范市场经济流转的基本法--《合同法》，规范建筑市场工程采购的主要法律--《招标投标法》，规范建筑活动的基本法律--《建筑法》，合同订立履行中需提供担保的--《担保法》，合同订立履行中需提供投保的--《保险法》，建设合同工程合同中需要建立劳动关系的--《劳动法》，合同需要公证、鉴证的--《公证暂行条例》《合同鉴证办法》，合同履行中发生争议，当事人之间有仲裁协议的--《仲裁法》，合同履行中发生争议，当事人之间没有仲裁协议的--《民事诉讼法》

建设工程合同管理的任务：1）发展和完善建筑市场2）推进建筑领域的改革：我国在建筑领域中推行项目法人制、投标招标制、工程监理制和合同管理制。在这些制度改革中，核心内容是合同管理制3）提高工程建设的管理水平4）避免和克服建筑领域中经济违法和犯罪

建设工程合同的管理方法：1）严格执行建设工程合同管理法律法规2）普及相关法律知识，培训合同管理人才3）建立合同管理机构，配备合同管理人员4）建立合同管理目标制度5)执行合同示范文本制度

一、合同法律关系的构成

1．合同法律关系是指由合同法律规范所调整的、在民事流转过程中所产生的[权利义务]关系。

2．合同法律关系包括[合同法律关系主体]、[合同法律关系客体]、[合同法律关系内容]三个要素。

3．合同法律关系的主体可以是[自然人]、[法人]、[其他组织]。

4．法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法[独立享有]民事权利和承担民事义务的组织。

5．法人应当具备的条件包括：[依法成立]、[有必要的财产或者经费]、[有自己的名称、组织机构和场所]、[能够独立承担民事责任]。

6．法人可以分为[企业法人]、[非企业法人]。

7．企业法人依法经[工商行政管理机关]核准登记后取得法人资格。

8．企业法人分立、合并或者有其他重要事项变更，应当向[登记机关]办理登记并公告。

9．非企业法人包括[行政法人]、[事业法人]、[社团法人]。

10．企业法人分立、合并，它的权利和义务由[变更后的法人]享有和承担。

11．法人以外的其他组织也可以成为[合同法律关系主体]，这些组织应当是[合法成立]、[有一定的组织机构和财产]、[但又不具备法人资格的组织]；其主要内容包括[法人的分支机构]、[不具备法人资格的联营体、合伙企业、个人独资企业]等。

12．合同法律关系客体是指[合同指向的对象]。

13．合同法律关系的客体主要包括[物]、[行为]、[智力成果]。2012年监理工程师考试时间

14．法律意义上的物是指[可为人们控制、并具有经济价值的生产资料和消费资料]．

15．某建设单位与某水泥厂签订了水泥购销合同，该合同法律关系的客体是[物]。

16．某单位为了解决职工住房问题，与某房地产开发商签订了一份购买一栋宿舍楼的合同，该合同法律关系客体是[物]。

17．借款合同的合同法律关系客体是指[物]。

18．法律意义上的行为是指[人的有意识的活动]。

19．建设工程勘察合同法律关系的客体是指[行为]。

20．建设工程施工安装合同的法律关系客体是指[行为]。

21．就某知识产权双方达成了购买合同，该合同法律关系的客体是指[智力成果]。

22．某单位与某设计院就购买该设计院设计专利签订了合同，此合同法律关系的客体是[智力成果]。

23．合同当事人就某项技术秘密达成了购买合同，此合同法律关系的客体是：[智力成果]。

24．在特定情况下的公知技术签订的合同法律关系的合同法律关系的客体是指[智力成果]。

25．合同法律关系的内容是指合同约定和法律规定的[权利和义务]。

26．合同法律关系的内容是合同的[具体要求]。

27．决定合同法律关系的性质的是[合同法律关系的内容]。

来源：建设工程教育网